●公平竞争审查的范围是什么?
根据《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发〔2016〕34号,以下简称《意见》)规定,公平竞争审查的范围非常广泛,只要涉及市场主体经济活动的政策措施,均需要进行公平竞争审查。具体判断标准为:
从实质内容上看:一是规定的事项为经济管理类事项;二是具有对外效力,可以直接或者间接影响市场主体的权利义务;三是涉及市场准入、产业发展、招商引资、招标投标、政府采购、经营行为规范、资质标准等方面的政策措施要重点审查。
从表现形式上看:一是涉及市场主体经济活动的规章、规范性文件需要审查。二是涉及市场主体经济活动的其他政策措施需要审查,主要包括:1.不属于规章、规范性文件但涉及市场主体经济活动的其他政策性文件;2.“一事一议”形式的具体政策措施等(防止以“一事一议” 方式给予特定经营者特殊待遇)。三是政策制定机关负责起草的涉及市场主体经济活动的行政法规、国务院文件、地方性法规,由政策制定机关在起草过程中进行公平竞争审查。
结合审查实践,以下四类文件一般情况下不需要审查:一是内部管理性文件,如涉及人事、机构、编制、财务、外事、保卫、保密、内部工作制度、程序性规则等。二是一般事务性文件,如工作报告、工作总结、职责分工、会议通知、领导讲话、情况通报等。三是过程性文件, 如不涉及出台具体政策措施的请示、征求意见函、回复意见函等。四是常规性的具体行政行为,如依法做出的行政处罚、行政许可,常规性的项目核准、批复、备案等。需要注意的是,重新制订或者修订具体行政行为所依据的行政法规、规章、规范性文件时,需要对这些上位法或者文件进行公平竞争审查。
●如何建立健全内部审查机制?
现阶段公平竞争审查采取政策制定机关自我审查的方式。建立健全 内部审查机制是确保审查工作有效开展的基础和前提。实践中主要有以下五种模式:一是起草机构分别审。具体业务机构在起草过程中履行审查程序、形成审查结论。二是特定机构统一审。起草机构将政策措施提交审查机构(一般为法制机构或者其他综合性机构)统一审查,审查机构将审查意见反馈起草机构,未违反审查标准的继续履行其他程序,违反审查标准的要求进行修改调整。三是起草机构初审与特定机构实质复核相结合。起草机构对政策措施进行初步审查,形成初审结论,提交特定机构复核,特定机构进行实质复核并反馈复核意见。四是起草机构审查与特定机构程序把关相结合。起草机构先行审查,特定机构(一般是办公机构或者法制机构)在后续程序中进行程序把关,发现未履行审查程序的退回起草机构。一些政策制定机关将公平竞争审查纳入公文办理系统,通过信息化手段进一步强化程序约束。五是委托第三方协助审查。政策制定机关委托第三方评估机构协助进行审查,形成审查建议供决策参考。2019年2月,市场监管总局发布《公平竞争审查第三方评估实施指南》,为政策制定机关在审查工作中引入第三方评估提供明确指引。
在上述审查模式的基础上,一些政策制定机关积极探索创新具体审查办法。一是分类审查。根据政策措施的性质种类,采取不同的审查方式。对规章、规范性文件等效力等级高的政策措施统一审查,对效力较低、分布零散的其他政策措施由起草机构分别审查。二是专业审查。本级公平竞争审查联席会议牵头部门深度参与相关政策措施的审查工作,直接参与本级政府重大文件审议,或者应政策制定机关请求提供专业咨询意见等。三是联合审查。由政策制定机关将影响重大或者争议较大的政策措施提交本级公平竞争审查联席会议集中讨论,最大限度地发挥联席会议的统筹协调作用,提高审查结论的科学性和准确性。
●公平竞争审查的基本流程是什么?
《公平竞争审查制度实施细则(暂行)》(发改价监〔2017〕1849号,以下简称《实施细则》)以图表形式明确了公平竞争审查的基本流程。具体来说就是“三步走”:一是识别是否需要审查。如果涉及市场主体经济活动则需要审查;不涉及则不需要审查。二是核对是否违反审查标准。对照审查标准逐一核对政策措施的具体内容,如果认为不违反任何一项标准则审查完毕;认为违反任何一项标准,则需要详细说明违反哪一项标准,具体分析对市场竞争的影响。三是判断是否适用例外规定。对于违反相关审查标准的政策措施,并不意味着不能出台,而是需要进一步判断是否适用例外规定。认为适用例外规定的,应当充分说明理由,并在政策措施出台后逐步评估实施效果;认为不适用例外规定的,则不予出台或者修改调整。经修改调整的政策措施,应重新进行公平竞争审查,直至不违反任何一项标准为止。
政策制定机关在审查中应当严格履行征求意见程序。根据《意见》要求,开展公平竞争审查应当征求利害关系人意见或者向社会公开征求意见。这一程序要求的目的:一是发挥社会监督作用,督促政策制定机关认真开展公平竞争审查;二是广泛听取各方面意见,尤其是利害关系人的意见,保障审查结论的准确性。利害关系人指参与相关市场竞争的经营者、上下游经营者、消费者以及政策措施可能影响其公平参与市场竞争的其他市场主体。征求意见的情况应当在书面的审查结论中予以说明。
政策制定机关开展审查要形成书面的审查结论。根据《意见》和《实施细则》规定,未形成书面审查结论的,视为未进行公平竞争审查。为规范审查结论形式,《实施细则》制订了统一的“公平竞争审查表”,供政策制定机关使用。“公平竞争审查表”体现了审查工作的全要素、全流程,包括文件名称和性质、起草机构、审查机构、征求意见情况、核对标准情况、总体审查结论、是否适用例外规定等。审查工作人员逐一填写上述信息,提交审查机构主要负责人签字后,随其他材料一并履行发文程序。政策措施出台后,“公平竞争审查表”随相关材料存档备查。通过推广使用“公平竞争审查表”,进一步规范审查工作,强化程序约束, 保障审查质量和效果。
●如何理解公平竞争审查标准?
《意见》从维护统一市场和公平竞争两个维度,明确了市场准入和退出、商品要素自由流动、影响生产经营成本、影响生产经营行为等四个方面18项禁止性标准,主要包括:一是市场准入和退出标准,旨在保障所有市场主体在市场准入和退出方面得到公平对待。二是商品和要素自由流动标准,旨在保障商品要素在全国范围内自由流动,促进形成全国统一大市场。三是影响生产经营成本标准,旨在防止政策措施不当增加或者减少经营者的生产经营成本,破坏经营者之间的公平竞争。四是影响生产经营行为标准,旨在保障经营者的自主经营权,防止不当干预经营者的生产经营活动。违反这些标准的政策措施,原则上不能出台。此外,《意见》还明确了两项兜底条款,即没有法律法规依据,不得制定减损市场主体合法权益或增加其义务的政策措施;不得违反《反垄断法》制定含有排除限制竞争的政策措施。四个方面18项标准和两项兜底条款,为公平竞争审查提供了基本遵循,也为行政行为列出了“负面清单”。
《实施细则》进一步细化了审查标准,将18项标准细化为50余项二级标准。一是进一步明确概念内涵。如明确“不得违法披露或者违法要求经营者披露生产经营敏感信息”中“敏感信息”的含义,即“生产经营者未主动公开,通过公开渠道无法采集的生产经营数据,包括拟定价格、成本、生产数量、销售数量、生产销售计划、经销商信息、终端客户信息等”。二是进一步列举表现形式。如列举“限制外地和进口商品、服务进入本地市场”的四种具体表现形式,即“实施不同的技术要求、检验标准;采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施;设置专门针对外地和进口商品、服务的专营、专卖、审批、许可;设置关卡或者通过软件、互联网设置屏蔽等手段等”。
准确理解和把握审查标准,需要注意以下问题:一是公平竞争审查既关注竞争的公平性,也关注竞争的充分性、有效性。有些政策措施对不同经营者实行差别化、歧视性对待,影响了具有竞争关系的经营者之间的公平竞争。有些政策措施虽然表面上对所有经营者同等适用,但由于设定不合理的准入条件、设置无法律法规依据的审批程序或者实施无法律法规依据的价格管控等,导致大量经营者无法顺利进入市场、被迫退出市场,或者影响经营者之间的充分价格竞争等,削弱了市场竞争的充分性、有效性。这些情形均不符合公平竞争审查制度要求。二是准确理解“包括但不限于”的含义。《实施细则》多处使用“包括但不限于”的表述,表明由于经济生活的复杂性,所列举的情形不能完全涵盖所有排除、限制竞争的问题。在具体审查工作中,如果遇到所列情形未涉及的问题,应当依据公平竞争审查制度的理念原则进行具体分析,对确实产生排除、限制竞争效果的政策措施适用兜底条款予以规制。三是各项审查标准存在交叉重合。各项审查标准之间并不是完全独立、泾渭分明,在某些情况下会出现交叉重合,一个政策措施可能违反多项审查标准。如指定购买本地企业生产的产品,既违反了“市场准入和退出标准”中“不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务”规定,也违反了“商品要素自由流动标准”中“不得限制外地和进口商品、服务进入本地市场”规定。四是与法律法规及国务院文件做好衔接。《实施细则》在细化审查标准时增加了“没有法律法规依据或者国务院规定”的表述,旨在与上位法、上位文件做好衔接。如果现行法律、行政法规和国务院文件有明确规定,则不认为相关政策措施违反公平竞争审查标准。
●如何理解“市场准入和退出标准”?
市场准入和退出直接决定了经营者数量,决定了相关市场的竞争程度。维护市场公平竞争,首先要防止政策措施影响市场准入和退出的公平公正。主要包括:
一是不得设置不合理和歧视性的准入和退出条件。“歧视性”是指对不同所有制、地区、组织形式的经营者实施差别化待遇,设置不同的准入退出条件。“不合理”是指设置明显不必要或者超出实际需要的准入退出条件。
二是不得未经公平竞争授予经营者特许经营权。对一些公共产品或者公共服务,政府可以授权特定经营者在一定期限和范围内投资建设运营并获得收益。特许经营权主要限于基础设施、公用事业等市场作用难以充分发挥的领域,而且应当通过招投标等竞争性方式授予特定经营者。政策制定机关不得未经公平竞争程序直接授予经营者特许经营权,或者设置歧视性要求排斥、限制经营者参与特许经营权竞争。
三是不得限定经营、购买、使用特定经营者提供的商品和服务。“指定交易”实质上是程度更为严重的市场准入限制,直接限定某些经营者可以进入相关市场,将其他经营者排挤出去,严重破坏了市场公平竞争,也损害了下游经营者和消费者的选择权。
四是不得设置没有法律法规依据的审批或者具有审批性质的事前备案程序,以及对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等设置审批程序。这两项标准主要考虑市场准入的自由化、便利化,防止因市场准入不便利而造成竞争不充分,也避免因不当审批导致部分经营者无法进入市场。
●如何理解“商品要素自由流动标准”?
商品要素自由流动是实现资源配置效益最大化、效率最优化的基础,统一大市场是商品要素自由流动的前提。建设统一开放、竞争有序的市场体系,就必须禁止政策制定机关出台含有地方保护内容的政策措施,消除妨碍商品要素自由流动的各种市场壁垒。主要包括:
一是不得对外地和进口商品服务实行歧视性价格和补贴政策。外地和进口商品进入本地市场后,应当依法享受同等的价格收费、补贴优惠政策。政策制定机关不得从价格收费、补贴优惠等方面歧视外地和进口产品,使之处于不利的竞争地位。
二是不得限制外地和进口商品服务进入本地市场或者阻碍本地商品运出、服务输出。商品服务自由进入和输出,才能最大限度地发挥统一大市场的优势、提高经济效率,才能为消费者提供更多选择,增进社会福利。政策制定机关不得规定歧视性技术标准、采取歧视性技术措施、设置行政许可和关卡、利用信息化手段等方式,限制外地和进口商品服务的进入,或者阻碍本地商品服务的输出。
三是不得排斥或者限制外地经营者参加本地招投标活动。招投标的目的是通过公开竞争方式券选出真正优质的经营者。排斥、限制外地经营者参与招投标,将大大缩小竞争规模,弱化优胜劣汰,使招投标的作用大打折扣。政策制定机关不得采取不公开发布信息、直接禁止、设置歧视性资质要求标准、设定与实际需要无关的条件等方式,排除、限制外地经营者参与本地招投标。
四是不得排斥、限制或者强制外地经营者在本地投资或者设立分支机构,以及对外地经营者在本地的投资或者设立的分支机构实行歧视性待遇。此两项标准旨在防止对要素自由流动的限制。政策制定机关除了不得限制商品服务的自由流动,也不得限制资金、技术、人员等要素的自由流动。强制外地经营者在本地投资,将在本地投资或者设立分支机构作为参与本地招投标、享受补贴优惠的必要条件等,增加了外地经营者的负担,也不利于市场公平竞争。
●如何理解“影响生产经营成本标准”?
生产经营成本是影响经营者竞争能力的重要因素。生产经营成本的高低取决于经营者自身因素,也在很大程度上受相关政策的影响。政策制定机关通过直接补贴、减免税费、优惠地价、降低监管要求等方式,给予特定经营者特殊政策待遇,直接或者间接影响了其生产经营成本,使其获得了不当的竞争优势,妨碍了具有竞争关系的其他经营者公平参与市场竞争,应当予以禁止。主要包括:
一是不得违法给予特定经营者优惠政策。在没有法律、行政法规依据或者国务院规定的情况下,政策制定机关不得仅对相关市场内的部分经营者实行优惠政策,包括补贴奖励、减免税款、土地优惠、降低环保要求、减免或者缓征停征相关收费项目等。
二是安排财政支出一般不得与企业缴纳的税收或非税收挂钩。主要是指根据企业缴纳的税收或者非税收入情况,采取列收列支或者违法违规采取先征后返、即征即退等形式,对企业进行返还,或者给予企业财政奖励或补贴、减免土地出让收入等优惠政策。
三是不得违法违规减免或者缓征特定经营者应当缴纳的社会保险费用。主要是指没有法律、行政法规依据或者国务院规定,根据经营者规模、所有制形式、组织形式、地区等因素,减免或者缓征特定经营者需要缴纳的基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费、工伤保险费、生育保险费等。
四是不得在法律规定之外要求经营者提供或扣留经营者各类保证金。包括无法律、行政法规依据或者国务院规定不得要求经营者交纳各类保证金,以及不及时按相关要求和约定退还经营者交纳的保证金。
●如何理解“影响生产经营行为标准”?
经营者具有经营自主权,可以完全自主决定生产经营行为。政策制定机关不宜过多干预,更不得强制、组织或者引导经营者实施破坏公平竞争的行为。主要包括:
一是不得以行政命令、行政授权、行政指导或者通过行业协会等方式,强制、组织或者引导经营者实施垄断行为。从工作实践上看,一些政策制定机关往往基于行业管理目的,强制、组织或者引导经营者达成协调价格、划分市场的垄断协议,虽然不具有排除、限制竞争的主观故意,但采取了违法的管理方式和手段,破坏了市场公平竞争,从长远看也不利于行业的健康发展。
二是不得违法披露或者违法要求经营者披露生产经营敏感信息。生产经营敏感信息是指生产经营者未主动公开,通过公开渠道无法采集的生产经营数据,包括拟定价格、成本、生产数量、销售数量、生产销售计划、经销商信息、终端客户信息等。披露生产经营敏感信息,可能为经营者实施协调价格、划分市场等垄断行为提供便利,应当予以禁止。
三是不得越权定价或者违法干预实行市场调节价的商品服务价格水平。价格是经营者竞争的主要手段。政策制定机关不得通过直接越权定价、制定统一执行价或参考价、规定最高或最低限价、干预影响价格水平的手续费和折扣率等方式,影响经营者之间的正常价格竞争。
●如何适用公平竞争审查例外规定?
《意见》对违反审查标准的政策措施采取原则禁止的态度,同时基于经济现实的复杂性,为实现更大的公共利益或者经济效率,也对某些特殊政策措施做出了例外规定。适用例外规定应当从两个方面进行论证:
(一)属于四种情形之一。一是维护国家经济安全、文化安全或者涉及国防建设。二是实现扶贫开发,救灾救助等社会目的。三是实现节约能源资源,保护生态环境的社会公共利益。四是法律、行政法规规定的其他情况。
(二)同时符合三个条件。一是限制竞争对实现政策目标不可或缺。要实现相关政策目标,就必须在一定程度上限制竞争,而且所带来的效益效率足以抵消限制竞争造成的效率损失。二是不会严重排除、限制市场竞争。实现政策目标的诸多方案中,选择对市场竞争损害最小的替代方案。三是有明确的实施期限。对在一定程度上限制竞争的政策措施,应当有明确的实施期限,给予市场主体明确预期,不能无限期执行下去。对适用例外规定出台的政策措施,政策制定机关还要进行逐年评估,对未达到预期效果的要停止执行或者进行调整。可见,例外规定既为特殊政策措施留出了空间,也为防止滥用明确了严格的适用条件和相应的评估监督机制。
●公平竞争审查与合法性审核的关系?
公平竞争审查和合法性审核都是规范行政行为的重要制度。二者联系密切,但也存在明显区别。
联系主要体现在:一是均为事前审查,即在政策措施出台前履行审查或者审核程序,防止出现排除、限制竞争或者违法的问题;二是均为自我审查,即由政策制定机关自行审查,只不过从政策制定机关内部看, 公平竞争审查更多由起草机构分别审查,合法性审核更多由法制机构集中审核;三是均旨在规范行政行为,防止行政机关作出不当行政行为,侵害行政相对人的合法权益。
区别主要体现在:一是审查目的不同。合法性审核的目的是防止相关政策措施违反上位法的规定以及相关立法程序;公平竞争审查的目的是防止相关政策措施排除、限制市场竞争。二是审查依据不同。合法性审查的依据较为广泛,所有的法律法规均为合法性审核的依据;公平竞争审查的依据既包括《意见》《实施细则》等政策文件,也包括《反垄断法》《价格法》等相关法律法规。三是审查原则不同。合法性审核主要遵循合法性原则,分析相关政策措施是否存在与上位法规定不符的问题;公平竞争审查坚持合法性原则与合理性原则并重,既要分析相关规定是否具有法律法规依据,也要分析在排除、限制竞争的情况下是否具有充分的合理性。
由于二者存在明显区别,政策制定机关在执行中不应将公平竞争审查与合法性审核相互替代。实践中,一些政策制定机关完全将公平竞争审查纳入合法性审核,没有体现出公平竞争审查的任何痕迹,影响了公平竞争审查作用的充分发挥。因此,各级政策制定机关在贯彻落实公平竞争审查制度的过程中,应当把握好公平竞争审查与合法性审核的关系,建立健全相对独立、运行高效、监督有力的内部审查机制,严格遵循基本流程开展审查,确保公平竞争审查制度取得实实在在的效果。
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